Joris Kooiman

Belastingontwijking – De Belastingdienst heeft weten aan te tonen hoe bepaalde financieringsconstructies bedoeld zijn om belasting te ontwijken.

De Belastingdienst heeft twee successen geboekt in een juridische gevecht over financieringsconstructies waarmee private-equitypartijen jarenlang belastingvoordelen behaalden. De fiscus verwacht ten minste „tientallen miljoenen” te kunnen terughalen.

Dat blijkt uit twee recente uitspraken van het gerechtshof in Amsterdam en de rechtbank Noord-Holland. In de eerste zaak, een zaak in hoger beroep waar Het Financieele Dagblad vorige week over berichtte, stond de Belastingdienst tegenover Hunkemöller en de Franse investeringsmaatschappij PAI, voormalig eigenaar van de lingerieketen die in 2016 werd verkocht aan Carlyle. Het andere nog onopgemerkte geschil betreft koffiebedrijf Pelican Rouge uit Dordrecht. Dat is tegenwoordig onderdeel van het Zwitserse koffieconcern Selecta, maar was voorheen in handen van private-equitymaatschappij CVC.

In beide gevallen nam de Belastingdienst met succes complexe financieringsconstructies onder vuur die PAI en CVC rond 2010 optuigden om Hunkemöller en Pelican Rouge (destijds nog Autobar geheten) over te nemen. Die zijn volgens de fiscus zo vormgegeven dat de belastingdruk voor de lingerieketen en het koffiebedrijf kunstmatig laag bleef.

Om dat te bewijzen, moest de Belastingdienst aantonen dat, simpel gezegd, aandeelhoudersleningen aan Hunkemöller en Pelican Rouge in de praktijk uitsluitend voor fiscale doelen waren verstrekt óf in werkelijkheid de functie hadden van eigen vermogen. Over eigen vermogen wordt geen rente betaald. Over leningen wél, rente die Hunkemöller en Pelican Rouge op de winst in mindering brachten. Op die manier hoefden zij niet of nauwelijks belasting te betalen.

Lange looptijden

Maar hoe bepaal je het onderscheid? In het geval van Hunkemöller ging het om een aandeelhouderslening – via een ingewikkelde, hybride vennootschapsstructuur met converteerbare obligaties – van ruim 60 miljoen euro met een rente van 13 procent en een looptijd van 40 jaar. Bij Pelican Rouge betrof het een lening van afgerond 635 miljoen euro, bijna het volledige bedrag dat CVC zelf inlegde voor de overnamesom van in totaal zo’n 1,2 miljard euro. Looptijd van het krediet: 10 jaar, met een rente van ruim 15 procent.

Op het oog niets vreemds. Alleen zijn private-equitypartijen doorgaans niet langer dan 5 à 7 jaar eigenaar van een bedrijf, dus waarom die lange looptijden? Bovendien hoefden Hunkemöller en Pelican Rouge de rente niet jaarlijks te betalen. Zij werd bijgeschreven (rente op rente), zodat de lingerieketen aan het einde van de rit (in 2051) in theorie tegen een schuld aankeek van meer dan 8 miljard euro en een jaarrente van 939 miljoen. Het koffiebedrijf zou zijn aandeelhouders bij het verstrijken van de looptijd in 2020 2,6 miljard euro moeten terugbetalen.

Vraag is of de zaken van Hunkemöller en Pelican Rouge op zichzelf staan

Tegelijkertijd konden de investeerders hun tegoed niet tussentijds opeisen, waren de leningen achtergesteld bij alle andere schulden en stonden er geen zekerheden tegenover.

Kortom, alleen wanneer PAI en CVC hun bedrijven na enkele jaren met winst zouden verkopen, was er een gerede kans dat zij het verstrekte kapitaal plús het tot dan toe opgebouwde tegoed aan rente terugkregen. Oftewel: wat als krediet in de boeken was gezet, functioneerde in wezen als eigen vermogen (een ‘deelnemerschapslening’ in jargon), oordeelde de rechtbank Noord-Holland in de zaak van Pelican Rouge. Het koffiebedrijf had de renteverplichtingen daarom niet van de winst mogen aftrekken.

Het Amsterdams gerechtshof komt in de zaak van Hunkemöller tot dezelfde conclusie, maar op andere juridische gronden. Het hof zet een streep door de renteaftrek omdat de Franse investeerders misbruik zouden hebben gemaakt van het recht – fraus legis in jargon. De financieringsconstructie was uitsluitend „fiscaal gedreven” en verder „nutteloos”, aldus het arrest.

De aftrekpost die PAI met Hunkemöller op die manier ten onrechte creëerde, telde in drie jaar tijd op tot ongeveer 27 miljoen euro. Hoe hoog dit bedrag bij Pelican Rouge precies uitviel, is uit het vonnis niet op te maken. Wel staat in het jaarverslag van het koffiebedrijf, nu dus eigendom van Selecta, dat het dispuut met de Belastingdienst de onderneming in het slechtste geval bijna 25 miljoen euro kan kosten.

Blauwdruk

Grote vraag is in hoeverre de zaken van Hunkemöller en Pelican Rouge op zichzelf staan. Overnames gedeeltelijk financieren met aandeelhoudersleningen geldt als goed gebruik onder private-equitypartijen, maar dat betekent volgens fiscalisten niet dat daarbij ook automatisch sprake is geweest van onrechtmatige renteaftrek. Alles hangt af van de wijze waarop en met welk doel de financiering is opgetuigd.

Een woordvoerder van de Belastingdienst laat desgevraagd weten dat op dit moment nog drie vergelijkbare zaken onder de rechter zijn, zonder in details te treden. En daar blijft het niet bij, is de verwachting van de fiscus. De recente vonnissen vormen voor de Belastingdienst „een blauwdruk die laat zien waar we naar moeten zoeken en welke vragen we moeten stellen”, aldus de woordvoerder. „We kijken nog naar andere zaken.”

Vanwege aangescherpte wetgeving – sinds 1 januari is rente nog slechts tot maximaal 30 procent van de brutowinst aftrekbaar, de zogeheten ‘earningsstrippingmaatregel’ – zijn de mogelijkheden voor renteaftrek binnen de EU inmiddels flink ingeperkt. „Het denken over wat er wel en niet mogelijk is volgens de letter, én de geest van de wet, is in de loop der tijd zowel bij de wetgever als bij participatiemaatschappijen veranderd”, stelt de Nederlandse Vereniging voor Participatiemaatschappijen in een schriftelijke reactie.

PAI en Hunkemöller wilden niet reageren. Of zij in cassatie gaan tegen de uitspraak, is onbekend. CVC wilde geen commentaar geven, Selecta reageerde niet op een verzoek om commentaar.

In een eerdere versie van dit artikel stond dat CVC niet reageerde. Het reageerde wel, maar gaf geen commentaar.

Bron: NRC Handelsblad