De Fair Trade Authority Curacao (FTAC) heeft twee beschikkingen vastgesteld in zaaknummer: A.0018.20. De FTAC heeft op 1 juni 2021 besloten om een boete van NAf. 400.000 op te leggen aan accountantskantoor Ernst & Young (EY). Het is voor het eerst dat de FTAC een boete oplegt.
De boete aan EY is opgelegd voor het niet (tijdig) melden van een concentratie. De FTAC is van oordeel dat EY begin 2019 het verkrijgen van zeggenschap over (delen van) KDC Interim, sinds 1 januari 2019 de handelsnaam waaronder accountants en adviseurs van het voormalige KPMG Dutch Caribbean waren ondergebracht, had moeten melden bij de FTAC. De FTAC besloot in de tweede beschikking dat geen boete op KDC zal worden opgelegd omdat op KDC geen meldingsplicht rustte.
Meldingsplichtconcentratie
Concentraties kunnen leiden tot ondernemingen met een machtspositie en daarmee tot minder concurrentie in Curaçao. Artikel 5.2, eerste lid van de Landsverordening inzake concurrentie bepaalt daarom dat een concentratie, een fusie of overname, voorafgaande aan de totstandbrenging ervan gemeld moet worden bij de FTAC wanneer deze aan bepaalde voorwaarden voldoet. Deze meldingsplicht geeft de FTAC de mogelijkheid om het ontstaan of versterken van machtsposities van ondernemingen te volgen. In Curaçao dienen ondernemingen grote fusies, overnames en joint ventures (‘concentraties’) bij de FTAC te melden voorafgaand aan de totstandbrenging ervan op basis van de Landsverordening inzake concurrentie. Ondernemingen dienen concentraties te melden indien de betrokken ondernemingen tezamen een marktaandeel van minimaal 30% creëren of versterken. De FTAC kan concentraties niet blokkeren, maar wel boetes opleggen als een concentratie ten onrechte niet gemeld wordt, of wanneer er onjuiste of misleidende informatie aan de FTAC wordt verstrekt.
Onderzoek door de FTAC
De FTAC is het onderzoek naar EY gestart naar aanleiding van onder andere berichtgeving in de media, waaronder een paginagrootte advertentie van EY zelf, waarin de overname van KDC Interim werd aangekondigd. Hoewel iedere onderneming zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van haar verplichtingen op grond van de geldende wetgeving, geldt hier ook nog eens dat de FTAC naar aanleiding van de berichtgeving, onverplicht en tot tweemaal toe, EY uitdrukkelijk heeft gewezen op de verplichtingen op grond van artikel 5.2 van de Landsverordening inzake concurrentie.
Tijdens haar onderzoek heeft de FTAC de op de markt voor audit- en assurance diensten actieve partijen geïdentificeerd. In eerste instantie is door het onderzoeksteam van de FTAC met de voornaamste concurrenten van EY en het voormalige KPMG gesprekken gevoerd over de marktverhoudingen en de ervaren concurrentie op de markt. Tevens heeft de FTAC gebruikgemaakt van haar opsporingsbevoegdheid door via verschillende informatieverzoeken gegevens en documenten op te vragen bij de betrokken partijen.
De resultaten van het onderzoek gaven aanleiding om een rapport zoals bedoeld in artikel 7.11, eerste lid, van de Landsverordening inzake concurrentie op te maken waarin het vermoeden van een overtreding van de meldingsplicht door het onderzoeksteam van de FTAC werd onderbouwd. Op dit rapport is conform het derde lid van artikel 7.11 van de Landsverordening inzake concurrentie door het sanctieteam de zienswijze van EY gevraagd en ontvangen.
Besluitvorming door de FTAC
Op basis van het bovengenoemde onderzoek, en zienswijzen conform artikel 7.11 van de Landsverordening inzake concurrentie ingediend door partijen, is de FTAC in haar vergadering van 1 juni 2021 tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een overtreding door EY. De FTAC is van oordeel dat vast is komen te staan dat de overeenkomsten tussen EY en KDC een concentratie in de zin van artikel 5.1 van de Landsverordening inzake concurrentie bewerkstelligen. Uit de door EY met de top van KPMG h.o.d.n. KDC Interim gesloten overeenkomsten blijkt dat bij uitvoering van die overeenkomsten, EY zeggenschap verkrijgt over (onderdelen van) KPMG/KDC en het gezamenlijke marktaandeel de marktaandeeldrempel van 30% overschrijdt.
Volgens de FTAC staat vast dat deze concentratie niet conform artikel 5.2 van de Landsverordening inzake concurrentie voorafgaand aan de totstandbrenging hiervan door EY bij de FTAC is gemeld.
De concentratie betreft daarmee dus de verwerving van zeggenschap door EY over (ten minste een deel van) de onderneming KDC, bestaande uit een deel van het personeel van KDC en een deel van de klanten van KDC.
KDC verwerft geen zeggenschap en in geval van een overname berust de meldingsplicht op de overnemende partij, daarom is aan KDC Interim in de tweede beschikking in deze zaak van de FTAC uiteindelijk geen boete opgelegd. Hierin concludeert de FTAC dat op KDC Interim geen meldingsplicht rustte ter zake de overname van (onderdelen van) KDC door EY en de overtreding daardoor niet aan KDC Interim kan worden toegerekend. Om deze reden heeft de FTAC het onderzoek inzake KDC gesloten en conform artikel 7.13 lid 1 Landsverordening inzake concurrentie besloten dat geen boete zal worden opgelegd. Sanctie
Het niet nakomen van de verplichting een concentratie die de meldingsdrempels overschrijdt tijdig te melden bij de FTAC is gesanctioneerd in artikel 7.2, eerste lid, van de Landsverordening inzake concurrentie.
De hoogte van de op te leggen sanctie is door de FTAC conform haar boetebeleid vastgesteld op NAf. 400.000,-.
Beide beschikkingen in deze zaak zullen terug te vinden zijn op de website van de FTAC.
Tegen deze beschikking kan door de belanghebbenden binnen zes weken na de dag waarop de beschikking is bekendgemaakt in de Landscourant, bezwaar worden gemaakt. In plaats van bezwaar aan te tekenen, kan ook direct in beroep worden gegaan bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao.