Column Kunneman | Boek 2

Juridische column mr. Frank Kunneman

Prof. dr. F.B.M. Kunneman

Prof. dr. F.B.M. Kunneman

Per 1 januari 2021 is zowel op Curaçao als op Aruba een nieuw Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek afgekondigd (‘Rechtspersonen’). Op Aruba gaat het om een allereerste invoering van het moderne rechtspersonenrecht. Daarmee is op Aruba gelukkig de toepasselijkheid van het ultra-hoogbejaarde Wetboek van Koophandel op het rechtspersonenrecht aan een vredig eind gekomen. De voormalige Nederlandse Antillen hadden al in 2004 hun rechtspersonenrecht gemoderniseerd. In Curaçao is Boek 2 sinds die tijd alweer enkele keren herzien en aangepast.

De voorlaatste grote herziening was in 2012 (Landsverordening van 15 december 2011, no. 66). Nu, bijna tien jaar later, is er op Curaçao dus weer een herziening. Er zijn nu zoveel artikelen veranderd dat de wetgever een nieuw Boek 2 heeft uitgebracht waarbij de wet in zijn geheel opnieuw is vastgesteld (Landsverordening van 22 december 2020, no. 163). Een aantal van de wijzigingen ten opzichte van de voorgaande wet zijn voor bestuurders en commissarissen vanuit het perspectief van Corporate Governance van bijzonder belang.

Ik bespreek er hier twee. Boek 2 bevat allerlei regels voor aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Kort gezegd zijn er regels die de aansprakelijkheid van bestuurders beperken en er zijn regels die hun aansprakelijkheid verruimen. De meeste van die regels zijn niet alleen op bestuurders van toepassing, maar ook op commissarissen. Het gaat daarbij met name om de verscherpte aansprakelijkheid in geval van faillissement. Als een organisatie zijn boekhouding niet op orde heeft of zijn jaarrekening niet tijdig heeft opgemaakt, dan wordt vermoed dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. In dat geval brengt dit bewijsvermoeden meestal met zich mee dat alle bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement.

Sinds 1 januari 2021 heeft deze regel een groter bereik. De verscherpte aansprakelijkheid geldt niet meer alleen voor bestuurders en commissarissen, maar nu voor alle personen die volgens de statuten toezicht houden op het bestuur (artikel 2: 19 lid 6 BW).

De vraag dient zich dan aan wat toezicht houden inhoudt: wanneer is iemand een toezichthouder die voor wat betreft de aansprakelijkheid gelijkgesteld wordt met bestuurders en commissarissen?

De Memorie van Toelichting geeft aan wie niet onder de verruimde aansprakelijkheidsregels valt. Dat zijn bijvoorbeeld oprichters van een stichting die statutair het recht hebben om bepaalde bestuursbesluiten vooraf al dan niet goed te keuren. Zo’n goedkeuringsrecht betekent dus niet vanzelf dat je qua aansprakelijkheid met een commissaris gelijkgesteld bent. Aannemelijk is dat dit wel het geval is, zodra voor een dergelijke persoon in de statuten (ook) het woord ‘toezicht’ is gebruikt. In dat geval geldt de verruimde aansprakelijkheid wèl.

Een tweede regel die voor de praktijk veel gevolgen heeft is het schrappen van de vergadergerechtigdheid van bestuurders en commissarissen bij besluiten van de aandeelhouders. Bestuurders en commissarissen hadden weliswaar geen stemrecht maar dit vergaderrecht bracht wel regels mee voor aandeelhoudersbesluiten. Al sinds 2004 staat in de artikelen 2:125 en 2:235 BW de regel dat aandeelhoudersbesluiten ook buiten de algemene vergadering schriftelijk tot stand kunnen komen. Voorwaarde was dat alle vergadergerechtigden met die wijze van besluitvorming hadden ingestemd. De wet beschouwde daarbij bestuurders en commissarissen ook als vergadergerechtigd.

Dit leverde nogal eens problemen op. Een besluit buiten algemene vergadering genomen, bracht hierdoor een enorme rompslomp met zich mee. Geverifieerd moest worden of alle bestuurders en commissarissen het met die wijze van besluitvorming eens waren.

Soms konden deze zelfs besluitvorming buiten vergadering saboteren door met deze wijze van vergaderen niet akkoord te gaan. Dat gaf hun te veel hindermacht. Die vergadergerechtigdheid is nu dus van de baan. Dat is een goede zaak, zeker omdat het adviesrecht van bestuurders en commissarissen wèl wettelijk is verankerd.

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *