Jeroen Piersma | Financieel Dagblad
Accountantsorganisatie PwC hoeft geen schade te vergoeden aan een voormalig topman van het telecombedrijf Linx. De ex-topman, Mark Gibbs, is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat het rapport dat PwC over hem had geschreven tot zijn gedwongen vertrek bij Linx heeft geleid. Dat blijkt uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden.
De zaak vindt zijn oorsprong in 2013 toen Gibbs als ceo werd aangesteld bij Linx Telecom, een in Amsterdam gevestigd bedrijf waarin Gronings bouwondernemer Henk Koops en oud-Philips topman Cor Boonstra grootaandeelhouder zijn.
Koops was het destijds niet eens met de benoeming van Gibbs en schakelde PwC in voor een onderzoek naar onregelmatigheden rond zijn persoon. Daar kwam onder andere uit dat Gibbs de commissarissen een vervalst document had voorgehouden om zijn salariseis kracht bij te zetten.
PwC-rapport was niet de oorzaak van het ontslag
Gibbs werd enige maanden na zijn aanstelling weer ontslagen. Hij heeft in de jaren die volgden zowel het ontslag door Linx als het PwC-rapport juridisch aangevochten. De tuchtrechter voor accountants, de Accountantskamer, oordeelde dat PwC steken had laten vallen en legde de verantwoordelijke accountant een berisping op. Met deze uitspraak in de hand eiste Gibbs vervolgens bij de rechter een schadevergoeding van PwC.
De rechter oordeelde in 2016 echter dat Gibbs ‘niet zuiver op de graat’ is geweest omtrent zijn salariseis en dat PwC dat in het rapport dus terecht had vastgesteld. De eis tot schadevergoeding werd afgewezen. In het hoger beroep komt het Gerechtshof tot dezelfde uitkomst.
Het Hof stelt om te beginnen vast dat de civiele rechter uitspraken van een tuchtrechter niet hoeft te volgen. Vervolgens zien de rechters geen causaal verband tussen het ontslag van Gibbs en het PwC-rapport. Al voordat het PwC-rapport klaar was, had de aandeelhoudersvergadering destijds besloten dat Gibbs weg moest.
Bron: Financieel Dagblad
KKC Naschrift
Link arrest
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 20-02-2018
- Datum publicatie
- 23-02-2018
- Zaaknummer
- 200.207.759
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2016:5478
- Rechtsgebieden
- Civiel recht
- Bijzondere kenmerken
- Hoger beroep
- Inhoudsindicatie
-
Aansprakelijkheid accountant voor persoonsgericht forensisch onderzoek na gegrondbevinding tuchtrechtelijke klacht ? Verhouding tuchtrecht en civiel recht.
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.207.759
(zaaknummer rechtbank Amsterdam 612071)
arrest in kort geding van 20 februari 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2PricewaterhouseCoopers Advisory N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 PwC en geïntimeerden gezamenlijk zullen PwC c.s. worden genoemd.
1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
– productie 17, overgelegd door PWC c.s. bij bericht van 23 november 2017;
– productie 31, overgelegd door [appellant] bij bericht van 29 november 2017.
2De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
Uit een correspondentie gevoerd per e-mail op 29 december 2012 (overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord) volgt dat [commissaris 1] aan [appellant] het volgende aanbod heeft gedaan:
“With pleasure we offer you the role of Chief Executive Officer, on an ad interim basis, of Linx (…) The position will be rewarded at € 309.000 gross per month based on payrolling, augmented with a bonus ceiling of 60% of base salary per annum. This bonus and confirmation of CEO is awarded upon reaching certain pre-defined and agreed performance criteria. These will be based on your presentation as given to the Supervisory Board on December 28, 2012.
Further the package will include sports membership, a pension plan against the same conditions as all employees of Linx, a health insurance for you and your family, life insurance which covers maximum 4x gross salary paid in case of invalidity or death during your employment at Linx, a company car at the rate of € 1600 per month plus fuel. Should you decide to accept the role via your own BV, the benefits will be transferred into the cash sums of the entitlements and the position is offered then for an initial period of 5 years.
Review period: 12 months – i.e. during the months of January 2014.
Notice Period: 6 months; during which the employee will work and perform as expected from a Chief Executive Officer.”
De tekst voor dit aanbod was aangeleverd door [appellant] .
De rest van de op 29 december 2012 gevoerde e-mail-correspondentie tussen [appellant] en [commissaris 1] luidt onder meer als volgt :
“(…) [appellant] : “I (…) have taken the liberty to make the changes that we agreed upon. (…) Please also find my Resume attached.”
[commissaris 1] : “ [appellant] , In responce of your letter below I confirm and agree hereby our understanding (…).”
[appellant] : “Many thanks for your confirmation. I herby confirm my acceptance of the Position of CEO at Linx (…).”
[appellant] : “A Typo from me in the letter, it should be per annum not per month, just (…) mail as coverage so we have no misunderstanding. Sorry.”
[commissaris 1] : “ [appellant] , you almost became to expensive! Thanks for your mail. Lets make it a succes(…).”
Een stuk met als opschrift “ [appellant] Today” (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord) luidt onder meer als volgt:
“Today (…)
-Vice President international Data Center Business Schneider Electric
-Permanent Contract
-Base Salary of € 309,000 per annum with a 30% bonus paid up to 200%
(…)
-Starting on the 2nd January 2013.”
In een brief aan [commissaris 1] en [commissaris 2] van 8 februari 2013 (overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord) maakt [commissaris 3] melding van een aantal concrete bedenkingen tegen [appellant] (onder meer een verdenking van betrokkenheid bij het ontvangen van smeergelden, zogenaamde kickbacks) en maakt hij opmerkingen over ongerijmdheden in de verschillende door [appellant] verstrekte cv’s. Deze brief luidt voorts onder meer als volgt:
“(…) Hierbij mijn bevindingen na veel luister en leeswerk aangaande [appellant] (…).
Volgens de bewering van [appellant] in zijn “ [appellant] today” zou hij “een permanent contract” hebben als Vice President Business bij Schneider Electric. Het contract dat door [appellant] aan ons getoond is, is echter een eenzijdig door hem getekend contract en de CEO van Schneider Electric in Hoofddorp, [CEO Schneider] , ontkent dat hij aan [appellant] ooit een dergelijk contract heeft aangeboden. Hij kent [appellant] niet eens. [CEO Schneider] deelde mij eerder mede, dat een deal van € 309.000 binnen Schneider hem irreëel voorkomt, dat hij zelf veel minder verdient en dat bij Schneider geen sprake is van bonuspercentages zoals door [appellant] wordt beweerd (…).
Kortom: deze [appellant] is in mijn ogen uiterst onbetrouwbaar en daarom zal van mij geen toestemming komen voor zijn benoeming als directeur. Hierbij wil ik melden dat alle statutaire regels aangaande het ontslag van [directeur] en de tijdelijke benoeming van [appellant] met voeten zijn getreden (…).
Daarom is mijn standpunt duidelijk: ik eis het terugtreden van [appellant] met onmiddellijke ingang (…).”
In een brief aan [commissaris 1] van 11 maart 2013 schrijven [appellant] en [naam bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist bij Linx, tegen wie ook door [commissaris 3] beschuldigingen in verband met kickbacks waren geuit, dat zij het op prijs zouden stellen als PwC onderzoek naar de beschuldigingen zouden doen.
Op verzoek van [commissaris 1] heeft PwC ook onderzoek gedaan naar deze beschuldigingen.
Een e-mailbericht van 21 maart 2013van [onderzoeker 1] aan [appellant] luidt onder meer als volgt:
“(…) Further to our telephone conversation of today, we ask you to prepare some documentation in preparation of our meeting of tomorrow morning.
As you are aware, [commissaris 3] has listed a number of remarks relating to your CV and other matters, that have been made subject to investigation (by PWC) by the Supervisory Board. In order to either reject or conform the allegations made, we need to respond as factual as possible. We kindly ask for your cooperation in this respect and wish to discuss the following subjects (…):
(…)
7) Scheider Electric
We understand that confusion arose on the document that proves the offer made for employment by Schneider as of 1 january 2013. Several versions of the employment agreement may hava been circulating.
7a: Can you please provide us with the original documentation received from Schneider, with original indication salary, remunerations and car allowance?
7b: Can you provide us with names and address details of the persons involved in hiring you, for reference purposes?
7c: Can you prepare a timeline with sequence of events around your envisaged employment by Schneider? (…).”
Na het vertrek van [appellant] bij Linx heeft PwC alsnog contact gezocht met Schneider. In een e-mail aan Schneider heeft PwC gevraagd of Schneider kon bevestigen dat zij inderdaad een jaarsalaris van € 302.000,00 exclusief bonus heeft aangeboden aan [appellant] . Schneider heeft bij e-mailbericht van 23 mei 2013 geantwoord dat zij aan [appellant] een jaarsalaris van € 172.000,00 exclusief vakantiegeld heeft aangeboden en dat [appellant] recht zou hebben op een jaarlijkse bonus van 30% van zijn jaarsalaris; in totaal
€ 223.600,00 inclusief bonus, maar exclusief vakantiegeld.
Op 31 mei 2013 heeft PwC haar eindrapport uitgebracht (hierna: het eindrapport, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding). PwC heeft Linx toestemming gegeven om het eindrapport te gebruiken in een civiele procedure en voor het doen van strafrechtelijke aangifte.
In dit rapport, dat door en/of onder de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 1] is opgesteld, staat over [appellant] onder meer het volgende vermeld:
“(…)5.7 Schneider
91 When negotiating re-joining Linxtelecom with Messrs [commissaris 1] and [commissaris 2] late December 2012, [appellant] informed the two representatives of the Supervisory Board that he in the meantime had negotiated a contract with Schneider Electric SA in France and accepted the offer to join Schneider.
93(…)
[commissaris 3] doubted whether the contract with Schneider would indeed have been for an indefinite period of time and whether the salary offered by Schneider was indeed € 302.000, exclusive of a bonus of 30%.
(…)
95 We have asked [appellant] to provide us with an original copy of the contract he had negotiated with Schneider (…). We have received an unsigned copy of the contract (…). We have initially not been in contact with Schneider on the subject, as [appellant] felt that such contact could harm the business interests of Linxtelecom.
96 [appellant] could not provide us with a signed copy of the contract with Schneider
(…).
99 [appellant] salary at Linxtelecom is presently set at € 307.000, including holiday allowance, per year. According to Mr [commissaris 1] , with whom we discussed the subject, it was not necessary for [appellant] to convince him and Mr [commissaris 2] of the salary [appellant] would have received from Schneider, as the salary of the former CEO of Linxtelecom was much higher as the salary agreed with [appellant] .
100 After [appellant] had left Linxtelecom in the meantime, we have contacted Schneider Electric (…) when we asked Schneider to study the contract in detail and compare it with a retained copy in Schneider ’s administration (…) Schneider informed us that not a salary of € 302.000 and a bonus of 60% thereof (…) was offered to [appellant] but a salary of € 172.000 and a yearly bonus of 30% thereof (…).
102 [appellant] responded to our findings in his e-mail of 30 May 2013 as follows: “The negotiations with Schneider have been a long-term process. There were, amongst others, discussions about the amount of salary and the amount of bonus. The draft employment contract as provided was my view on the negotiable amount of my salary. Linx, however, did not negotiate further in this respect but simply accepted the respective amount, mainly because the mentioned amount was much lower than the salary of the former CEO of Linx.”
103 The information provided to the members of the Supervisory Board of Linxtelecom when negotiating [appellant] ’ contract with Linxtelecom was therefore not correct. The document provided by [appellant] to the Supervisory Board and later to PWC must therefore be assumed to be falsified.
(…)
7. Concluding remarks
(…)
137 [appellant] ’ credentials show deficiencies in the providing of evidence as to two subjects:
(…)
Schneider: from the documents provided to us and our subsequent contact with Schneider it appeared that the document provided to us by [appellant] was falsified and that the information given to the Supervisory Board of Linxtelecom was not correct (…).”
“(…) 4.6.2 De Accountantskamer is van oordeel dat de vérgaande en voor klager zeer schadelijke conclusie in alinea 103 van het rapport, luidende:
“The information provided to the members of the Supervisory Board of Linxtelecom when negotiating [appellant] ’ contract with Linxtelecom was therefore not correct. The document provided by [appellant] to the Supervisory Board and later to PWC must therefore be assumed to be falsified.”
niet slechts mocht worden gebaseerd op de gegevens die waren verkregen uit het contact met Schneider (…) maar dat alvorens tot een dergelijke conclusie te komen minst genomen ook die “members of the Supervisory Board” hadden moeten worden gehoord, al was het maar om van hen te vernemen of en, zo ja, welke versie van het contract met Schneider hun door klager was getoond en/of overgelegd. Aannemelijk is immers dat er meer (concept) versies van dat contract bestonden, al dan niet met ingevulde bedragen en/of voorzien van een of meer handtekeningen. Het nalaten van betrokkene om bedoelde leden van de Raad van Commissarissen ter zake te (doen) horen maakt dat de voormelde conclusie een deugdelijke grondslag ontbeert en levert aldus op een schending van het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in A-100.4 onder c. van de VGC. Klachtonderdeel 3) moet in zoverre dan ook gegrond worden verklaard.
(…)
3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4De beoordeling
PwC heeft dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat het eindrapport niet de oorzaak was van de beëindiging van de overeenkomst tussen Linx en [appellant] ; de oorzaak daarvoor was dat [commissaris 3] [appellant] niet vertrouwde en een voorkeur had voor zijn neef als CEO van Linx. Tegen die achtergrond is op 29 april 2013 het besluit genomen om [vervanger appellant] als CEO te benoemen en niet [appellant] . PwC had op 29 april 2013 nog geen informatie dat [appellant] onjuiste informatie had verstrekt over het contract met Schneider en op 31 mei 2013, de datum waarop het eindrapport door PwC is uitgebracht, was [appellant] al geen interim bestuurder meer. De CA zou hoe dan ook zijn opgezegd, ongeacht wat de bevindingen van PwC waren.
Het hof oordeelt als volgt. Ook al zou (mede op basis van de tuchtrechtelijke uitspraken) geoordeeld kunnen worden dat van een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] dan wel PwC sprake is, dan staat daarmee nog niet vast dat door dat onrechtmatig handelen de CA door Linx is beëindigd (waardoor vervolgens in de visie van [appellant] zijn schade is ontstaan). Daarvoor is de chronologie van de hierboven weergegeven feiten van belang. In de AVA van 29 april 2013 is besloten [appellant] te vervangen als interim CEO. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat dit besluit is genomen op basis van door [geïntimeerde 1] dan wel PwC aan Linx aangeleverde informatie. In de eerste rapportage van PwC van 28 maart 2013 wordt niet gerept over de beschuldigingen aan het adres van [appellant] en in de statusupdate van 12 april 2013 wordt alleen een opsomming gegeven van bij [appellant] opgevraagde documenten, waarbij expliciet wordt vermeld dat het contract van Schneider nog niet is aangeleverd. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat Linx al op 26 april 2013 over een conceptrapportage van PwC beschikte, maar hij heeft niet aangegeven welke rapportage van PwC dat precies zou zijn en heeft voorts tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] c.s onvoldoende aannemelijk gemaakt, zeker in het kader van deze kort geding procedure, dat het besluit van 29 april 2013 is ingegeven door de later in het eindrapport weergegeven beschuldigingen aan het adres van [appellant] (en niet door het feit dat [commissaris 3] gekant was tegen zijn benoeming). Dat de CA zonder de beschuldigingen in het eindrapport van PwC zou hebben voortgeduurd (doordat [appellant] zijn werkzaamheden bij Linx in een andere functie zou hebben voortgezet), ondanks de oppositie van [commissaris 3] en met diens neef als CEO, heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt; hij heeft geen feiten aangevoerd die deze stelling kunnen staven.
Dit leidt tot de conclusie dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat een causaal verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1] en/of PWC en de beëindiging van de overeenkomst tussen Linx en [appellant] (en de daaruit volgens [appellant] voortvloeiende schade).
5De slotsom
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
– griffierecht € 5.231,-
– salaris advocaat € 5.264,- (2 punten x appeltarief V ad € 2.632,- per punt)
Totaal € 10.495,-.
Uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling in de proceskosten is in hoger beroep niet gevorderd en kan dus niet worden toegewezen.
6De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.231,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, I. Brand en Chr. H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.